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也談“我為自己代言”

作者:昆山注冊公司小陳 日期:2015-11-4 8:54:12
新《廣告法》于9月1日正式施行了,這部被稱為“史上最嚴”的《廣告法》對離不了廣告的商家、廣大普通消費者、掙代言費的名人、仰仗廣告收入生存的各類媒體、以工商部門為主的廣告監管主體以及相關研究機構與人員等,都帶來了前所未有的沖擊。在新法引發的熱點問題中,“廣告代言”的新規定更加熱門,如何認定“我為自己代言”就是眾多爭議中一個非常值得關注的問題。

  典型案例

  2012年,北京創銳文化傳媒有限公司法定代表人陳歐為自己的企業聚美優品出演廣告,廣告語是:“你只聞到我的香水,卻沒看到我的汗水;你有你的規則,我有我的選擇;你否定我的現在,我決定我的未來;你嘲笑我一無所有,不配去愛,我可憐你總是等待;你可以輕視我們的年輕,我們會證明這是誰的時代。夢想,是注定孤獨的旅行,路上少不了質疑和嘲笑,但,那又怎樣?哪怕遍體鱗傷,也要活得漂亮。我是陳歐,我為自己代言。”

  陳歐出演的“我為自己代言”系列廣告引起80后、90后的強烈共鳴,“陳歐體”迅速躥紅網絡。

  2014年,珠海格力電器股份有限公司法定代表人、董事長董明珠聯手萬達集團董事長王健林,共同為格力中央空調新品光伏直驅變頻離心機出演廣告。廣告中,王健林笑問董明珠:“聽說中央空調不用電費?”董明珠回答:“是的,用太陽能。”王健林隨即欣喜地表示:“那我每年可以節約電費10億。”

  爭議焦點

  以上兩位企業法定代表人為本企業出演的廣告均取得了商業上的成功。由于兩則廣告都發生在新《廣告法》施行前,因此當時并未引起法律層面的爭議。新《廣告法》將“廣告代言人”列為法定的廣告活動主體,并將個人代言廣告的行為納入調整范圍,給出了“廣告代言人”的定義,明確了個人違法代言廣告應承擔的法律責任。因此,在新《廣告法》施行后如何認定陳歐、董明珠們為本企業出演廣告時的身份就顯得非常必要。

  歸納起來看,學界和業界對于法定代表人為本企業出演廣告時的身份,主要有兩種認識:一種觀點認為應當認定為廣告代言人,承擔相應的法律責任;另一種觀點則認為不應認定為廣告代言人,其行為后果和法律責任由企業承擔。

  筆者最近看到兩篇探討這一問題的文章,分別代表了兩種不同的觀點。一篇是騰訊研究院高級研究員孟潔的文章,題目是《新〈廣告法〉廣告代言人規則深度解讀》(下稱“孟文”),該文認為法定代表人為本企業出演廣告不屬于廣告代言人;另一篇是許文樟律師的文章,題目是《陳歐的“我為自己代言”是否屬于廣告代言人》(下稱“許文”),該文認為法定代表人為本企業出演廣告應當屬于廣告代言人。

  (一)“孟文”的主要觀點

  新《廣告法》第二條規定:“本法所稱廣告代言人,是指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”廣告代言人是指廣告主以外的人,并不包括廣告主。根據《民法通則》第四十三條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”的規定,如果法定代表人的行為與其企業商業性行為客觀上具有密不可分關系,則屬于廣告主為自己作證明、推薦,不屬于代言人。

  (二)“許文”的主要觀點

  《民法通則》第四十三條規定“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”的立法本意,是法定代表人和其他工作人員的經營活動范圍應僅限于行為人職務本身所對應的業務行為。陳歐、董明珠們雖為其所代言企業的法定代表人,但就代言行為本身而言,不能被界定為法定代表人的“職務行為”。法定代表人雖在對外業務活動中代表企業,但兩者間又具有一定的獨立性。陳歐、董明珠們在廣告中的作用系發揮其人格魅力的結果,該作用是陳歐、董明珠們本人所獨立擁有的,是獨立于企業的,其人格魅力不能代表企業。

  原因分析

  對上述兩種觀點暫且不做評論,先來分析一下企業法定代表人為本企業出演廣告是出于何種動機和目的。筆者認為,產生這種現象的原因,在新《廣告法》施行前后可能不完全一樣。

  (一)新《廣告法》施行前

  在新《廣告法》施行前,企業法定代表人為本企業出演廣告可能主要出于以下幾個方面的考慮:

  1.成本因素。董明珠本人就把親自上陣的原因歸結于“可以節約成本”,她甚至認為,動輒花幾千萬元請一個明星代言“是一種浪費”。

  2.風險因素。請當紅明星代言廣告有利有弊,好處在于可以借助明星效應迅速擴大廣告的影響。弊端在于一旦代言廣告的明星出現諸如吸毒等負面問題時,廣告效果會打折扣,企業形象也會受影響。如果由本企業法定代表人親自出演,這種風險會大大降低或更容易控制。

  3.可信度因素。對消費者而言,沒有誰比企業法定代表人更了解廣告推銷的商品和服務的質量了,法定代表人的推薦和證明更具說服力。因此,法定代表人其實是“最佳代言人”。

  4.人格魅力因素。許多企業的法定代表人本身就是公眾人物,不少企業家經常活躍在媒體上,擁有眾多粉絲。像陳歐和董明珠,其個人奮斗經歷在出演廣告前已為大眾所熟知,其人格魅力不亞于某些當紅明星。

  (二)新《廣告法》施行后

  在新《廣告法》施行前,企業法定代表人為本企業出演廣告更多的是出于商業層面的考慮。但新法施行之后,法定代表人為本企業出演廣告的動機就不再如此單純了,夾雜了法律層面的因素,比如規避新《廣告法》法律責任方面等。現實中已經出現了一些規避新《廣告法》的措施,比如一些企業請名人出任企業某職位,或者讓某個明星持有本企業的股份等。

  責任對比

  暫且不說陳歐、董明珠們是否屬于廣告代言人,我們再來分析一下,將他們認定為廣告代言人和非廣告代言人,在法律后果和法律責任上有何區別。

  法定代表人為本企業出演廣告可以分為兩種情況:一種是合法廣告,另一種是違法廣告。

  (一)廣告合法時的責任對比

  在廣告本身合法的情況下,即在廣告不存在虛假、引人誤解或者其他違法情形時,無論將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還是非廣告代言人,其實沒有區別。

  (二)廣告違法時的責任對比

  如果廣告存在虛假、引人誤解或者其他違法的情形時,認定為廣告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。

  1.法律規定上的區別

  如果陳歐、董明珠們不屬于廣告代言人,則虛假或違法廣告的法律后果和法律責任(包括行政責任和民事責任)完全由企業(廣告主)承擔,陳歐、董明珠們個人不需要承擔《廣告法》意義上的法律后果和法律責任。

  將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人,則企業(廣告主)對虛假或違法廣告承擔第一責任。陳歐、董明珠們在明知或應知廣告虛假情況下,需要承擔《廣告法》規定的行政責任,即“由工商行政管理部門沒收違法所得,并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。如果陳歐、董明珠們代言的是關系消費者生命健康的商品或服務的廣告,造成消費者損害的,他們還得與廣告主(自己的企業)、廣告經營者、廣告發布者承擔民事連帶責任。如果陳歐、董明珠們代言的是關系消費者生命健康的商品或服務以外的商品或服務廣告,則在其明知或應知的情況下,應當與廣告主(自己的企業)、廣告經營者、廣告發布者承擔民事連帶責任。另外,其在受到行政處罰未滿三年期間,不得被“利用作為廣告代言人”。

  2.事實上可能存在的區別

  如果將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人,那么《廣告法》中有關廣告代言人法律責任的規定能夠執行到位嗎?

  (1)行政責任可能無法落實。按照新《廣告法》的規定,廣告代言人承擔行政責任是以“違法所得”為基礎的,但現實中法定代表人為本企業“代言”廣告通常是不收取“代言費”的,因為其代言的一個重要因素就是“節省成本”。即便有報酬,也不是通過簽訂廣告代言合同的方式支付的,因此工商部門無法查證。

  (2)民事責任事實上也難落實到位。廣告代言人需要承擔的民事責任是與廣告主(自己的企業)、廣告經營者、廣告發布者承擔民事連帶責任,但這種責任需要受害人通過訴訟程序來主張,即便法院判決其承擔連帶責任,可以想象,在陳歐、董明珠們身為企業法定代表人的情況下,除非企業破產,否則必定是“羊毛出在羊身上”,掏腰包的還是企業。

  (3)三年內禁止代言的法律責任根本無法落實。三年內禁止利用其代言的前提是“受到行政處罰”。正如(1)中論述的,因為無法證實“違法所得”,所以根本無法進行“行政處罰”。沒有行政處罰,自然“三年內禁止利用其代言”也就無從談起。

  核心問題

  通過上述對比分析就會發現,將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人或非廣告代言人似乎沒有本質區別。那是不是這個問題就沒有研究價值或者說學界和業界的爭論就沒有任何意義了呢?

  答案并非如此。

  探討這一現象時,不能僅局限于條文規定,應從新《廣告法》的立法目的出發,進行更深層次的分析。實際上,將陳歐、董明珠們認定為廣告代言人還是非廣告代言人,直接關系到新《廣告法》某些制度的立法宗旨是否被動搖,是非常嚴肅的問題。

  1.從保護消費生命健康的角度出發,考慮到藥品、醫療、醫療器械和保健食品等的個體差異較大,允許這些商品和服務進行廣告代言可能會誤導消費者,因此新《廣告法》明確禁止對這些商品和服務的廣告進行代言。但是,如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人,那么當藥品、醫療、醫療器械和保健食品等企業的法定代表人出現在自身企業的廣告中時,就會出現尷尬的兩難局面:因為他們不是廣告代言人,所以行為不違法,但他們出演廣告事實上能起到與明星代言相同的效果,甚至可能效果更明顯。在這種情況下,新《廣告法》的禁止性規定就將落空。

  2.為了規范廣告代言行為,打擊虛假廣告,新《廣告法》特意規定廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。根據這一要求,廣告代言人必須證明自己有過使用商品或接受服務的經歷才能代言。但如果將陳歐、董明珠們認定為非廣告代言人,情況就不同了。比如,聚美優品主要是銷售女性化妝品的,陳歐的“我為自己代言”其實是間接為女性化妝品代言,而他自己卻不曾使用。兒童奶粉生產企業的法定代表人可能出演兒童奶粉廣告而不違法等。在這種情況下,新法的要求形同虛設。

  我的觀點

  綜上所述,筆者個人認為,在討論“我為自己代言”這一問題時,從新《廣告法》關于“廣告代言人”的定義出發,按照條文字面含義進行分析是必要的;根據《民法通則》第四十三條“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”這一規定來解讀也非常有意義。因此“孟文”和“許文”的兩種論述都有道理,但在討論這一問題時不能忽略新《廣告法》的立法目的。如何認定“我為自己代言”這類廣告中陳歐、董明珠們的身份,最終應服從新《廣告法》的立法目的。從這個角度來看,將“我為自己代言”認定為廣告代言行為,似乎更可取一些
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